Estudios Palacios Lleras

El proyecto de ley de infraestructura (parte I): El derecho de acceso del Estado a los puertos de hidrocarburos


Por Óscar Fabián Gutiérrez Herrán
Abogado, Palacios Lleras

Publicado en el diario La República el 18 de septiembre de 2013

En el siglo XVIII la corona inglesa expidió la denominada ley “The Quartering Act” para obligar a los colonos americanos a alojar a las tropas del rey en sus casas.  Este tipo de medidas, junto con otras, derivaron en la sublevación de los colonos y a la postre en la independencia de los Estados Unidos. Una mención a la arbitrariedad de esta disposición quedó incluso consignada en la declaración de independencia.

Recordé ese episodio al leer una parte del proyecto de ley de infraestructura que se tramita actualmente en el Congreso, y que busca brindar algunas herramientas al sector de infraestructura para superar el notorio atraso que el país presenta en infraestructura de transporte.  El proyecto ya ha surtido dos debates y se espera su discusión en la Cámara de Representantes.

Ciertamente el proyecto contiene varias propuestas que a mi juicio ayudarán en gran medida al sector; tal es el caso de las reglas para la expropiación de terrenos necesarios para infraestructura, o las que regularán el traslado de redes de servicios públicos o de hidrocarburos que obstaculicen los proyectos de infraestructura.

Llama la atención, sin embargo, que en el proyecto se haya incluido un “Derecho de preferencia de acceso a puertos marítimos para los hidrocarburos del Estado”.  Según esta extraña propuesta, habrá un derecho de preferencia de acceso, a favor del Estado, a todos los puertos marítimos de uso público y privado existentes que cuenten con las facilidades para la importación y exportación de hidrocarburos.  Este derecho consistirá en que los puertos deben garantizar al Estado, de manera prioritaria, el acceso y uso del 20% de la capacidad del puerto, para que éste pueda mover sus hidrocarburos por tales puertos. Para ejercer este derecho, el Estado simplemente tendrá que avisar al puerto con 7 días calendario de anticipación.  Y finaliza el proyectado artículo con dos perlas: primero, que todos los contratos de concesión portuaria vigentes se entenderán modificados para incluir la nueva regla; y segundo que el Estado, ni más faltaba, pagará por el uso de los puertos, sólo que a las tarifas que éste señale.

En teoría económica existen diversos análisis de los denominados “free riders” o “viajeros sin billete”.   Este fenómeno ocurre cuando una persona recibe un beneficio por utilizar un bien o un servicio pero evita pagar por él. Un ejemplo común en nuestras ciudades ocurre cuando en un barrio inseguro varios vecinos se organizan para contratar un vigilante.  Unos vecinos deciden no pagar, pero aún así el vigilante debe cuidar todo el barrio.

En este caso, se está proponiendo que el Estado sea un free rider, esto es, que por la fuerza de una ley tenga derecho al 20% de la infraestructura portuaria que privados o entidades estatales han construido.  Este tipo de leyes afectan la confianza de los inversionistas, y aumentan los costos de esta clase de proyectos, pues para cumplir con semejante idea sería necesario tener capacidad excedentaria “por si acaso” el Estado la necesita.

Desde un punto de vista jurídico la norma implicaría una ruptura del equilibrio de los contratos en curso.  En el caso de los puertos de servicio privado implicaría una desnaturalización del contrato que podría afectar su operación normal.

Además, el artículo es anti técnico e irracional al considerar que el derecho de acceso se ejercería con un preaviso de 7 días.  Dicha disposición implica un desconocimiento de la manera en que los puertos planifican sus actividades. Los traumatismos y perjuicios a la operación portuaria que se crearían podrían ser enormes.

Existe la posibilidad de que este tipo de medidas puedan considerarse como una forma de expropiación indirecta a la luz de las normas sobre protección de inversiones. La modificación de los contratos en curso podría ser inconstitucional (por afectar derechos adquiridos) y en todo caso podría representar una potencial fuente de litigios contra el Estado. Además, es pertinente aclarar que la norma no está encaminada a permitir el uso de la infraestructura para casos de emergencia.  El mismo proyecto contempla una norma en tal sentido para toda la infraestructura de transporte, como es lógico.

Ahora bien, si el Estado puede, mediante una ley,  tener  derecho al uso de las propiedades de las empresas cabe preguntarse, ¿qué sigue? ¿La infraestructura de transporte y almacenamiento? ¿Los puertos de carbón y de contenedores?