ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN CONTRATOS ESTATALES: ATENCIÓN A LA PLANEACIÓN DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL

La evasión en el pago de usuarios de Transmilenio derivó en una controversia contractual entre las partes del contrato de concesión del Sistema Integrado de Recaudo del SITP. La sociedad concesionaria promovió un proceso arbitral en el que se debatió acerca de su responsabilidad por todos los casos de evasión, para determinar si tenía la obligación de pagar por los denominados “colados”.

 

El laudo en el tribunal arbitral de Recaudo Bogotá S.A. vs. Transmilenio S.A.

El pasado 3 de mayo de 2021 el Tribunal arbitral profirió un laudo en el que estableció que la evasión física no era un riesgo que el concesionario hubiera asumido. Ello, sin embargo, no lo eximía de cumplir con ciertas obligaciones contractuales orientadas al control de la evasión física.

Según se relata en el laudo arbitral, durante algún tiempo el concesionario le pagó a Transmilenio el valor de los pasajes de usuarios que no validaban el medio de pago. Lo anterior, porque una de las cláusulas del contrato estipulaba que la responsabilidad por el fraude en la utilización del subsistema de recaudo estaría a cargo del concesionario. El concesionario argumentó que su responsabilidad se limitaba a los eventos de fallas del subsistema de recaudo, las cuales se referían a temas tecnológicos. Por el contrario, una buena parte de los ingresos sin validación ocurrían a pesar de los controles del personal del concesionario en las barreras de ingreso a las estaciones. En ausencia de facultades para reconvenir y sancionar a los evasores, e inclusive ante eventos de agresión a sus colaboradores, el concesionario alegó que le correspondía al Distrito y a la Policía Nacional ejercer los controles frente a la evasión física.

Para Transmilenio, en cambio, al concesionario se le entregó la responsabilidad integral de todos los componentes del sistema de recaudo y el fraude debía entenderse como toda actividad que tuviera como consecuencia que los usuarios no pagaran la tarifa. En últimas, para Transmilenio, ese fue un riesgo que el concesionario asumió en ejercicio de su autonomía.

A juicio del tribunal arbitral, aunque los concesionarios actúan por su cuenta y riesgo, ello no se traduce en que asuman riesgos de manera ilimitada. En tal sentido, para considerar responsable al concesionario, los hechos invocados como generadores del riesgo deben adecuarse perfectamente a la tipificación del riesgo que se le haya asignado, pues de lo contrario se tratará de un riesgo que el concesionario no asumió.

Y, a juicio del Tribunal, ocurrió que la evasión física, no encuadraba dentro de los riesgos tipificados en los documentos contractuales. La matriz de riesgos de los documentos precontractuales traía el fraude como causas del riesgo y, dentro de éste, “el ingreso al sistema evadiendo el pago”. Al definir los riesgos, en la licitación, Transmilenio no hizo un análisis completo de las medidas de mitigación, el impacto y probabilidad de ocurrencia. Más bien enunció un riesgo de manera genérica e imprecisa. Ello llevó al tribunal arbitral a ejercer sus potestades interpretativas y definir que la asignación de riesgos había sido inadecuada. En efecto, al concesionario se le habría traslado un riesgo sobre el que no tenía control y que no le correspondía, pues solamente asumió los riesgos asociados al uso fraudulento de la plataforma tecnológica. Por lo demás la adopción de medidas para evitar la evasión física del medio de pago le correspondía a Transmilenio y a la Policía Nacional.

 

Breves comentarios que surgen con ocasión de la decisión arbitral

Bajo la premisa de que los riesgos del contrato estatal son un tema aún en construcción, consideramos que el análisis presentado en el laudo que reseñamos es un importante aporte y, por esa razón, proponemos unos comentarios a partir de éste.

En cualquier contrato, es fundamental manejar los riesgos porque de éstos depende que las partes alcancen los fines esperados o que una de las partes sufra las consecuencias del desbalance financiero. Los contratos estatales, sin embargo, incorporan una planeación obligatoria y exhaustiva. Las entidades públicas contratantes están llamadas a efectuar una correcta tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles, pues la conducta desplegada por éstas en la fase precontractual podría llegar a determinar la suerte de una controversia contractual posterior.

La parte a la que se le asigna un determinado riesgo, debe adoptar medidas para mitigarlo y asumir los efectos económicos de su ocurrencia. Por ende, la expectativa de que una de las partes asuma riesgos sin límites, contraría no sólo la lógica de cada contrato, según la cual se distribuyen riesgos a quien esté en mejor posición de controlarlos, sino también incide en el precio del contrato. Frente a esto último, el modelo financiero de los oferentes usualmente incluye los costos en que incurrirían para administrar los riesgos, por lo que ciertamente una incorrecta distribución de riesgos afectará el precio del contrato (Consejo de Estado, Sentencia del 19 de julio de 2018, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, Exp. 57576).

Y es que el asunto de los colados de Transmilenio, como lo advirtió el propio tribunal arbitral, es un fenómeno estructural que no podía ser controlado, por ejemplo, con la asignación de personal del concesionario o con la sola incorporación de mecanismos y procedimientos tecnológicos por parte de éste. Dicho fenómeno involucra otros asuntos como el orden público o la cultura ciudadana, los cuales están muy lejos de la órbita de control del concesionario del sistema de recaudo.

Así las cosas, la labor precontractual cobra una gran relevancia. No es razonable trasladarle a un contratista los efectos económicos de un fenómeno cuya envergadura trasciende —por mucho— el objeto contractual (diseño, suministro, implementación, operación, y mantenimiento del sistema de recaudo). Un contrato con un alcance impreciso y un marco de riesgos indefinidos, terminaría por tener un precio exagerado y unas expectativas de cumplimiento muy bajas.

Para contrarrestar esta situación, sobre todo en cuanto hace a contratos estatales, a las entidades públicas se les exige cumplir con el principio de planeación y a los particulares el de buena fe en el sentido de colaborar con la administración pública. La conjunción de los anteriores principios se presenta en la etapa precontractual, la cual seguramente será objeto de estudio del juez del contrato y podría ser el punto de quiebre para definir quién es responsable por un evento que altera la ecuación económica del contrato durante su ejecución.

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