El Consejo de Estado, en sentencia de junio de 2023, de la cual fue ponente el Consejero Guillermo Sánchez, que se conoció hace pocos días, anuló el Decreto 570 de 2018 y dos resoluciones del mismo año del Ministerio de Minas y Energía, que organizaron las bases para convocar la primera subasta de contratos de energía para el largo plazo. Las resoluciones anuladas habían sido modificadas o derogadas antes de hacer la primera subasta, de modo que ésta se hizo según las reglas de la resolución 41314 de 2018, no incluida en la demanda. La demanda era de “simple nulidad”, y no de “nulidad y restablecimiento del derecho”.
La sentencia decidió una controversia de particular importancia. Se debatió si los proyectos de decreto que el Presidente desea expedir en uso de la facultad reglamentaria, y que pueden incidir en la libre competencia, deben someterse a la consulta previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo del procedimiento que se denomina “abogacía de la competencia”. La respuesta del Consejo es afirmativa y, por no haber cumplido con tal requisito, anuló el Decreto 570 de 2018. El Consejo explica que no basta con responder en forma negativa el cuestionario de la “abogacía de la competencia” sino que, además, se deben fundamentar las respuestas con estudios “técnico-económicos”.
¿Qué efectos tiene esta sentencia? Uno muy importante: la doctrina sobre la forma de cumplir con los requisitos de la “abogacía de la competencia” deberá orientar hacia adelante la conducta de los funcionarios diligentes. Además, permite hacer un mejor juicio de probabilidades de éxito acerca de las demandas en curso sobre regulaciones que pueden afectar la competencia, y para eventuales demandas nuevas contra regulaciones que hayan incurrido en los mismos vicios que censura la sentencia.
No parece que la sentencia afecte la suerte de los contratos que se celebraron. La sentencia no dice si sus efectos son solo hacia el futuro o si afectan los actos celebrados en desarrollo del Decreto 570 de 2018. Pero, según el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, la anulación de un acto administrativo sobre servicios públicos solo produce efectos hacia el futuro. Si alguno de los eventuales perjudicados quiere pedir perjuicio u otras formas de restablecimiento de derecho, y no demandó a tiempo, sus probabilidades de éxito son remotas.
