A inicios de este año, el Congreso expidió la Ley 2195 mediante la cual adoptó medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Entre otros asuntos, la norma modificó la Ley 678 de 2001, que regula la “acción de repetición” en el marco de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En términos generales, la “acción de repetición” permite a una persona que ha indemnizado un daño, ir contra el tercero que lo causó, para reclamarle el valor pagado. En virtud del artículo 90 de la Constitución, el Estado tiene el deber de “repetir” contra sus agentes cuando ha resarcido daños que ellos causaron por culpa grave o dolo.
La Ley 678 se ocupa de los casos o causales en los que se presume el dolo o la culpa grave del agente público (artículos 5 y 6). Esto es, eventos que, si se prueban, permiten suponer que el agente del Estado actuó con dolo o culpa grave, y a éste corresponde demostrar lo contrario.
Entre otras modificaciones a la Ley 678, la Ley 2195 reformó estas causales. Me referiré exclusivamente al numeral tercero del artículo 5 de la Ley 678 que se enmarca en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado por “error judicial” (que se define como aquel que ocurre en una providencia judicial contraria a la ley).
La Ley 678 disponía que se presumía el dolo cuando la resolución, auto o sentencia hubiera sido expedida en forma “manifiestamente” contraria a derecho en un proceso judicial. La Ley 2195 eliminó el calificativo, de manera que, ahora, siempre que se condene al Estado por error jurisdiccional, se presumirá que el juez que dictó la resolución, auto o sentencia, lo hizo con dolo.
En la exposición de motivos del proyecto de ley se justificó tal modificación por la necesidad de brindar mayor operatividad a la acción de repetición, que permitiera la efectiva recuperación de los dineros públicos y, a su vez, sirviera como disuasivo para los funcionarios públicos.
La pregunta obligada es si, verdaderamente, este cambio tendrá los efectos deseados por el legislador para la prevención y la lucha contra la corrupción.
En efecto, ¿qué es una decisión contraria a derecho que pueda considerarse dolosa? La pregunta cobra especial relevancia cuando se advierte que el derecho no es una ciencia exacta, con resultados precisos, sino una ciencia del espíritu llena de matices, contradicciones y lagunas, que – en la mayoría de los casos – admite varias interpretaciones para una misma norma. En este sentido, una decisión “contraria a derecho” – sin el calificativo de “manifiesta” – podría ser cualquiera sobre la que hubiera una controversia respecto de sus fundamentos de derecho, y que unos jueces puedan considerarla errónea, y otros correcta.
En efecto, son infinitos los ejemplos en los que el juzgador de segunda instancia revoca la sentencia de primera instancia por razones de derecho, pues hay entre ellos discrepancia sobre la interpretación normativa, sin que se pueda concluir que el juzgador de primera instancia incurrió en “desviación de lo público hacia el beneficio privado”.
En este sentido, los funcionarios judiciales que profieren resolución, auto o sentencia “contraria a derecho”, por discrepancias de interpretación, no necesariamente incurren en dolo ni en actos de corrupción. Así las cosas, presumir el dolo del funcionario para fines de repetición, como hace la Ley 2195, ni mejora la justicia, ni ataca la corrupción, ni la previene, que son, supuestamente, las justificaciones de la reforma.
Otra cosa bien diferente es que la norma busque que el juez responda ante el Estado siempre que éste haya sido condenado por error judicial para desincentivar conductas descuidadas o negligentes en la actividad judicial. Si este es el propósito, sería recomendable una reforma en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, desligado de objetivos anticorrupción. La corrupción, en cualquier caso, se asocia más con los “manifiestos” errores de derecho, que con las diferencias en la interpretación de normas o contextos normativos ambiguos.
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Artículo 66 de la Ley 270 de 1996.
Exposición de motivos, Proyecto de Ley 341 de 2020 – Proyecto de Ley de la Ley 2195 de 2022.
Definición de corrupción según el CONPES 167 de 2013
